בשני המאמרים האחרונים שכתבתי בעניין הרפורמה המשפטית, דעתי הייתה כי יש לדחות חלקים ממנה אך לא את כולה, הסברתי שביטול עילת הסבירות יביא לשרירות שלטונית, דבר שיפגע באזרח הקטן ולכן אין לקבל את הצעת החוק בעניין זה.
הצעתי, שהכנסת תקדם את התכלית המרכזית שלשמה הוקמה, תכונן חוקה ברוח מגילת העצמאות תוך מתן דגש על היותה של מדינת ישראל מדינת העם היהודי אשר החוקים בה יפורשו ברוח המסורת היהודית ומורשת ישראל (ראו חוק יסודות השפיטה).
עתה, במאמר זה אקיים את שהבטחתי ואדון בתיקון המוצע לסעיף 4 לחוק יסוד: השפיטה, שעניינו – הרכב הוועדה למינוי שופטים.
• "ואני רוצה להזכיר לשר… שהוא סוגר את הדלת בפני ציבור שלם"
אקדים אחרית לראשית ואומר, כי יש צורך בתיקון הרכב הוועדה למינוי שופטים, הטעם לכך הוא פשוט וניתן להוכיח אותו אמפירית וערכית. אמפירית, בית המשפט העליון הפך את עצמו, על-פי רוב, "לחממת גידול" לאנשים התואמים את תפישת עולמו הערכית והעדתית. נכון הדבר, כי היו חריגים "פה ושם", אך אין הללו יכולים לשקף את המציאות שהייתה נהוגה מקום המדינה ועד לכתיבת שורות אלה.
סקירה קצרה תלמד כי רגלם של בני עדות המזרח, מסורתיים וחובשי כיפות הודרה ממפתן דלתו של בית המשפט העליון. אם נדבר מספרית, מקום המדינה כיהנו 11 שופטים מזרחיים בבית המשפט העליון, זאת מתוך 72 אשכנזים, כאשר השופטת המזרחית הראשונה מונתה בפעם הראשונה רק אשתקד.
ביטוי להפליה הבוטה ניתן למצוא ב"תמליל חלקי של דברים שנאמרו בישיבת ממשלת ישראל מיום 6 בדצמבר 1949: "דובר א': "ואני רוצה להזכיר לשר… שהוא סוגר את הדלת בפני ציבור שלם. תבעתי את זכותנו, זכות העדה הספרדית, בעניין חברות בבית המשפט העליון"…
דובר ב': "…ואינני מקבל טענה זו. בכל עדת הספרדים אין מועמד ראוי למקום זה ומצטער אני על כך… רציתי למנות שופט אחד מבין השופטים הנמנים על העדה הספרדית, אך דבר זה יעורר פשוט צחוק בארץ"…
דובר ג': "אילו הייתי אני ספרדי הייתי נלחם נגד אידיאה זו כי היא דבר נפסד. הספרדים צריכים לעשות בכל כוחם לעקור דבר זה מתוך העדה הספרדית, האם אני אבדוק, אם יש פולני בבית המשפט העליון, זה מעניין אותי כשלג דאשתקד".
"אילולא המצב דהיום, היינו זוכים לפסקי דין מגוונים יותר המבססים את פסקם, על היותה של מדינת ישראל מדינה שראשית כל, הינה יהודית וגם דמוקרטית"
הדובר הראשון היה שר המשטרה בכור-שלום שטרית שנולד בטבריה, נצר למשפחה שעלתה ממרוקו לארץ ישראל במהלך המאה ה-19; הדובר השני היה שר המשפטים פנחס רוזן, שנולד בברלין; הדובר השלישי שלמעשה גיבה את רוזן, היה לא אחר מאשר ראש הממשלה דאז דוד בן-גוריון שנולד בפולין. באותה ישיבה ניסה השר שטרית להציע גם שם של מועמד קונקרטי – יעקב אזולאי ששימש אז כשופט בית המשפט המחוזי בחיפה, והיה בעל וותק בשפיטה עוד מתקופת המנדט הבריטי. הצעה זו נדחתה על הסף בידי השר רוזן, שציין: "מעריך אני מאוד שופט זה… אבל בתור יוריסט כשרונותיו מוגבלים".
(למקור ראו: https://dyoma.co.il/law/1095 מאמרו של ד"ר משה בכר בעניין זה אשר פורסם בעיתון הארץ).
• "חיפשתי ולא מצאתי…"
כדי לסתום פי המקטרגים על העוול שנעשה זה שנים וממשיך גם כעת, מצאו שופטי בית המשפט העליון מונח חדש בו הם משתמשים הנקרא "שיקוף", שהוא לשיטתם מחליף את המונח "ייצוג הולם", דהיינו – רוחב דעתם של שופטי בית המשפט העליון יכול לשקף את דעת כל המגזרים והעדות גם אם אין לאחרונים ייצוג הולם במושב השופטים!!!
כדי להבין את גודל האבסורד אני ממליץ לצפות בראיון של נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק אצל רוני קובן, שם הוא מודה בפה מלא, "שלא מצא" שופט מרוקאי אחד "חיפשתי ולא מצאתי…". משום מה, הוא כן מצא לנכון שילדיו יעשו התמחות בעליון, כאילו והחכמה וכס השפיטה היא ירושה להם. כשנשאל האם הדבר נראה לו סביר אז? השיב שכן, שהרי כולם בבית המשפט העליון נהגו כך, בעיני, תמוהה שאביר הזכויות ורודף הצדק, לא ראה פסול בשיטת החבר מביא חבר או בן של חבר, והיום הוא "רואה" בזה פסול, אך לא ארחיב בנושא.
יוצא אפוא כי מקום המדינה ועד לכתיבת שורות אלה לא היה ייצוג הולם בבית המשפט העליון לשופטים מזרחיים מסורתיים ובוודאי שלא לחרדים. ומכאן מתחייבת השאלה: אז לא היה, מה קרה?
קרה גם קרה, ההומוגניות המשתקפת לאורך השנים מהחלטותיו של בית המשפט העליון, כאילו ומדברת מאליה ומסבירה לקורא כי יש ייצוג לדעה אחת, יש קול אחד, והחריג לו כלא נשמע, מחייבת שינוי, אשר תחילתו בהרכב הוועדה למינוי שופטים.
• המשקפיים המשפטיים
מכאן אסביר את הקשר בין הכמות לאיכות, בין הרוב המוחץ בעל הגוון הדומה לבין הפגיעה האנושה בערכים שרוב האוכלוסייה אוחזים בהם ולא מצאו ביטוי בפסיקותיו של בית העליון, ולזה קראתי לעיל, ההוכחה הערכית.
סעיף 1א' לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע כי: חוק-יסוד זה, "מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". בית המשפט העליון נתן את מרב המשקל למילה "דמוקרטית" תוך התעלמות מהמילה "יהודית". הסיבה לכך נעוצה בחסרון הידיעה של שופטי בית המשפט העליון במקורות התורניים – המשפט העברי, שהוא כשלעצמו מהווה כאחד ממערכות המשפט הוותיקות ביותר בעולם, אם לא הוותיקה ביותר, כך שהיכולת של אדם, חכם ככל שיהיה, לצוק תוכן למילה "יהודית" שעה שהוא נעדר תוכן שכזה, הינה בלתי אפשרית בעליל, ולכן אך טבעי הוא, שהשופט יפנה לניתוח המילה "דמוקרטית" שם דרור לו, ליצוק את המטען הערכי עליו הוא עתיד לבסס את פסק דינו. חמור מכך, בפסקי דין רבים ניתן לראות כי השופטים נעדרי יכולת לאתר את הערכים שמתמודדים על הבכורה, הואיל ואינם מודעים להם.
"ממשקפיים אלה", חרג בית המשפט העליון מתפקידו תוך שהוא מתעלם מקביעתו שלו, שלחוקי היסוד מעמד חוקתי, כמעין חוקה, ועלינו לפרש חוקים לאורה, כך גם לבחון חוקיותם ואת ההכרח לבטלם במקרה הצורך. לא אשקר ואודה, האמת צריכה להיאמר, בית המשפט העליון הוציא תחת ידו פסקי דין ששינו את פני החברה הישראלית במובן הטוב של המילה, ואני מברך אותו על כך, אך היו גם כאלה שהיוו תעודת עניות נוכח חסרון הידיעה הנ"ל. כך לדוגמה הקביעה של שופטי בית המשפט העליון כי חוק ההתנתקות והפיצויים לנפגעיה, תשס"ה-2005 הוא חוק חוקתי, היה אחד מפסקי הדין הלא חוקתיים שקראתי (להרחבה ראו בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל), שאילולא הרכב השופטים ההומוגני סביר לומר שפסק הדין של השופט אדמונד לוי ז"ל, שהיה בדעת יחיד וקבע כי חוק ההתנקות אינו חוקתי ודינו להתבטל, יכול היה להיות דעת הרוב המבטלת את חוק ההתנתקות.
• "כסא התורן הדתי" מול דעת הרוב
ברור לכל שיש קשר ישיר והדוק להיותו של השופט אדמונד לוי להיותו אדמונד לוי האדם, חובש הכיפה אשר גדל בשכונות רמלה, יוצא עדות המזרח בעל השקפה ימנית ציונית שהמצפן המוסרי שלו היא היהדות התורנית. לכן גם בחר להתחיל את פסק דינו בפניה למקורות היהודים (פס' 9 לפסק דינו) בשונה מפסק דינו של השופט א' ברק אשר פתח את פסק דינו במלחמת ששת הימים, כאילו ולפני כן, מבחינה היסטורית, אין ולא כלום. הפער בין הדעות של שני ענקי המשפט הללו, יסודו בהשקפת עולמם והמטען הערכי שהביאו מבית הוריהם וממקור סביבתם. פער זה, יכול להצטמצם אך ורק על ידי ייצוג הולם של שופטים בעל דעה שונה מזו הנהוגה היום בבית המשפט העליון, זאת אני טוען מבלי לקבוע איזו דעה היא הנכונה משפטית.
רבות הדוגמאות המה מלפרטם, ודי לנו לקרוא את פסקי הדין שדנים בשאלות של דת ומדינה ואת הפער שקיים בין שופטי המיעוט שיושבים על "כסא התורן הדתי" לבין דעת הרוב כדי להבין שצריך שינוי, אך יוצא אני ידי חובתי מפסק הדין הנ"ל כמקרה מייצג. אילולא המצב דהיום, היינו זוכים לפסקי דין מגוונים יותר המבססים את פסקם, על היותה של מדינת ישראל מדינה שראשית כל, הינה יהודית וגם דמוקרטית. היינו זוכים ללמוד יהדות מהי, ולא רק בבית המדרש כי אם ובעיקר בבית מדרשו של בית המשפט העליון, אשר היה מוציא תחת ידו פסקי דין שהם בבחינת אור לגויים ולא התחקות נחפזה אחריהם.
פער שכזה, אשר אדנים לו מקום המדינה ועד לכתיבת שורות אלה, יכול להצטמצם אך ורק על ידי תיקון יסודי של הרכב הוועדה למינוי שופטים, אשר לפני התיקון המוצע היה לשופטי בית המשפט העליון רוב שמנע מינוי שופטים שלא טעמו את רוחם.
• איש אחד- לב אחד
הנני יודע, כי יש שיקראו בדברי את שאינו כתוב, ומצר אני על כך, ובטוחני כי מי שאמת מנת חלקו יצליח לקרוא את הדברים נכוחה, אך חייב אני לשאת תפילה כי לא תצא תקלה תחת ידי, ועמי יתאחד גם אם דעותינו שונות זו מזו, שהרי עוד מספר ימים נחוג את חג הפסח, ונקרא בפני ילדנו "ואילו הוציאנו ממצרים, ולא נתן לנו את התורה – דיינו" ועל מה נאמר דיינו? הרי המשפט מציין כי לא קיבלנו את התורה, אומר לך רש"י במקור על הפסוק המתאר את חניית עם ישראל טרם קבלת התורה "…ויחן [לשון יחיד, היה צריך לכתוב לשון רבים, ויחנו] שם ישראל נגד ההר" – כאיש אחד בלב אחד, אבל שאר כל החניות – בתרעומות ובמחלוקות" (שמות יט' ב') ולכן אנו אומרים – דיינו, כלומר: השם יתברך אומר, אם עם ישראל באחדות, טוב לו אף אם לא קיבל את התורה.