מאז השביעי באוקטובר השתנו פני החברה הישראלית על כלל גווניה, כן, גם גווניו של הציבור החרדי, גם אם הדבר לא ניכר לעין. כמי שנמצא במגע יומיומי עם הציבור החרדי, אוכל לומר שהשינוי הוא עמוק מאוד.
ובכל זאת, נראה כי קיימת התנגדות מצד הציבור החרדי להתגייס לצה"ל. על פניו, מדובר במעשה תמוה, שמא יסודותיו נעוצים בהרגלי השנים הרעות? בהם הציבור הכללי יכול היה לסבול את עול המשא הכבד והכואב בהגנה על מדינת ישראל, אך כרגע מסרב לעשות כן לבדו, הוא זועק – שוויון בנטל. אם נאמץ את גישתו של הפילוסוף אריסטו לשוויון, הרי שאין שום שוני רלוונטי בין חייל קרבי בן 18 לבין בחור ישיבה באותו הגיל, המצדיק אבחנה מותרת שבעטיה נפטור את האחרון מגיוס לצה"ל, אשר על כן, מדובר בהפליה אסורה שעל פי הנורמות המשפטיות בישראל דינה להתבטל.
"תרעומת ציבורית קיבוצית"
דוגמה לכך ניתן למצוא בפסק דין מילר, בו בית המשפט העליון קבע כי נשים יכולת לשרת כטייסות, הטעם המרכזי לכך היה נעוץ בעובדה שאין שוני רלוונטי בינן לבין גברים בנוגע להטסת מטוס, זאת חרף עמדתו של צה"ל כי קיימת אבחנה המצדיקה את היחס השונה.
החרדים ובית המשפט העליון – ריקוד הטנגו
כמשפטן, חשוב לי לפרוס בפניכם את מערכת היחסים של בית המשפט העליון עם הציבור החרדי, שכן נקודת המוצא של הציבור מתחלקת לשתיים, החרדים סוברים שהוא בהכרח עוין להם, ואילו הלא חרדים סוברים אחרת, עם מי הצדק? אני טוען, שבנוגע לשאלת הגיוס, בית המשפט העליון היה סבלני מאוד, כך שלמעשה במשך שנים רבות הוא נעל את שעריו בפני עותרים המבקשים סעד המורה על גיוס בחורי הישיבות, כך לדוגמה בעתירה הראשונה שהוגשה לפניו בעניין זה, בשנת 1970, על ידי קצין מילואים בשם ישראל בקר (ראו בג"ץ 40/70 בקר נ' שר הביטחון), דחה בית המשפט העליון את עתירתו על הסף וקבע כי מקומה של סוגיה זו להתברר בכנסת, ולא בבית המשפט העליון, ובלשונו של בית המשפט כפי שהגדירה אז, מדובר ב"תרעומת ציבורית קיבוצית" שאיננה נוגעת לעותר באופן אישי ולכן אין לבית משפט העליון להתערב בה.
וכך, חלפו השנים ובשנת 1981 הגיש יהודה רסלר עתירה נוספת לבג"ץ, (ראו בג"ץ 448/81 רסלר נ' שרן הביטחון) שגם היא נדחתה על הסף, מן הטעם, שמקומה של סוגיה זו להתברר בכנסת. יהודה רסלר לא אמר נואש, ובשנת 1982 הגיש עתירה נוספת (ראו בג"ץ 2/82 רסלר נ' שרן הביטחון) המבקשת להורות לשר הביטחון לבטל את דחיית השירות שניתנה לחרדים מכוח סעיף 36 לחוק שירות ביטחון, ואף עתירה זו נדחתה. רסלר העקשן הגיש לאחר כמה חודשים עתירה נוספת (ראו בג"ץ 479/82 רסלר נ' שרן הביטחון) וגם היא נדחתה בשל העדר זכות עמידה. לצורך ביאור הדברים, המונח "זכות עמידה" מבקש לענות על השאלה האם לעותר שעומד בפני בית המשפט, יש בכלל זכות לבקש את הסעד מבית המשפט בנושא הנידון, זאת בשעה שאין הוא נפגע באופן ישיר מהחלטת שר הביטחון, בעבר; הגישה הייתה שאין לעותר מסוג זה זכות עמידה, כיום הדברים שונים אך אין זה נושא המאמר ולכן לא ארחיב על-כך.
"הכמות עושה איכות"
בחלוף כארבע שנים, בשנת 1986, הגיש רסלר עתירה נוספת (ראו בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון). הפעם, ניאות בית המשפט העליון לדון בעתירה על אף הקשיים המשפטיים הקיימים בה, כגון שפיטות – האם נושא כזה הוא שפיט, וזכות העמידה כמוסבר לעיל. זהו פסק הדין, שפתח את שעריו של בית המשפט העליון, כמעט לכל באי עולם.
לגופם של דברים, עתירתו של רסלר נדחתה, אך כבוד השופט אהרון ברק החל לסלול את הדרך לבאות, באומרו כי "הכמות עושה איכות" דהיינו, ככל וממדי הדחייה יהיו גדולים יותר, כך יכולה להתקבל המסקנה כי ההחלטה של שר הביטחון לדחות את השירות לבחורי הישיבות תהא בלתי סבירה, ומשכך – דינה להתבטל!!!
השנים חלפו והמשבר העמיק
בשנת 1997 הוגשו מס' עתירות לבג"ץ, המוכרות בשם בג"ץ רובינשטיין (ראו בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון) בו נקבע לראשונה כי בנושאים כה חשובים וכלל חברתיים, חובה על הכנסת לקבל החלטה במסגרת הסדר ראשוני – חקיקה, אם ברצונה לפטור בחורי ישיבות מגיוס, ואין לאפשר זאת מכוח פרשנות של סעיף 36 לחוק שירות ביטחון ככזה המסמיך את שר הביטחון לתת פטור גורף. אלא שבפועל, כדי למנוע התלקחות ציבורית רחבה, גובשה ועדת טל, בראשותו של שופט בית המשפט העליון (החרדי), צבי טל. הוועדה גיבשה את מסקנותיה ומכוחה חוקק חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם שנכנס לתוקף לחמש שנות ניסיון, אלא שלמרבה הצער, השנים חלפו והמשבר העמיק. לכן, בשנת 2006, הוגשה עתירה (ראו בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השילטון נ' הכנסת) על-ידי התנועה למען איכות השילטון המבקשת לבטל חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, בשל היותו חוק שאיננו עומד במבחן החוקתיות של פסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ובמילים פשוטות, החוק פוגע בזכות לשוויון, בערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ופגיעתו איננה מידתית.
"היכולת של בית המשפט להשפיע במקרה דומת זה שבפנינו הינה מועטה"
בית המשפט העליון קיבל את טענות העותרים אך החליט שלא לפסול את החוק וביקש לתת הזדמנות נוספת. ראוי לציין כי השופט גרוניס סבר בדעת מיעוט, שתפקידו של בית המשפט העליון להעניק סעד לטובת המיעוט החלש ולא לרוב החזק, שכן כרוב, יש לו את היכולת לתקן את עוולותיו במסגרת חקיקה כשיעלה לשלטון, ומשכך; אין בית המשפט העליון אמור להיות פטרון של הרוב על המיעוט אלא להיפך, וזו הייתה גם דעתו בבג"ץ נוסף שהוגש חמש שנים לאחר מכן, בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל. שם; הסביר שאין לגזור גזרה על הציבור אם אין הוא יכול לעמוד בה, וכלשונו: "…היכולת של בית המשפט להשפיע במקרה דומת זה שבפנינו הינה מועטה…" כי הציבור החרדי לא ישמע לה. דעה נוספת קבעה כי הציבור החרדי החל להתגייס ולכן ראוי להאריך שוב את החוק הדוחה גיוס לחמש שנים נוספות ולראות לאן הדברים הולכים (ראו דעתה של השופטת עדנה ארבל).
דעת הרוב בבג"ץ הנ"ל הייתה, שאין להאריך את תוקפו של חוק דחיית גיוס לבחורי ישיבות שתורתם אומנותם לחמש שנים נוספות, אלא שפסיקה זו לא הועילה ובשנת 2014 הוגשה עתירה נוספת על ידי התנועה למען איכות השלטון, בה השופט רובינשטיין הסביר שפסיקות בית המשפט העליון לא יועילו וכך גם חקיקה, וקרא למנהיגי החברה החרדית לגרום לשינוי.
"לא המשפט ולא החוק, יכולים לכפות על ציבור שלם לבצע מעשה או להימנע מעשיית מעשה, יהיה צודק ככל שיהיה"
את רוב השתלשלות גלגולי הפסיקה בנוגע לגיוס בחורי ישיבות פירטתי בהרחבה לעיל, מתוך רצון להסביר לקורא שאני ער לרוב ההיסטוריה הקשורה בנושא זה, הן בהיבט המשפטי והן בהיבט הערכי. גם לטענות מצד הציבור החרדי, שהזיכרון הקולקטיבי שלו מסרב לשכוח את הכפיה החילונית שהייתה נהוגה בהקמת המדינה כלפי הילדים בארץ, שמטרתה הייתה לייצר יהודי ישראלי חדש המנותק משמירת מצוות או מכל סממן דתי (ראו מסקנותיה של ועדת החקירה הממשלתית – ועדת פרומקין). לכן, מקובלים עלי דברי השופט עמית אשר כתב כי "השוויון אינו חזות הכל. אין גוזרים על הציבור גזירה שאינו יכול לעמוד בה, והמדינה רשאית לקחת בחשבון את המציאות בשטח ואת השאלה אם גיוס בכפיה של חרדים הוא מעשי…".
דבריו של השופט עמית, שככלל הנראה עתיד להיות נשיא בית המשפט העליון, מדברים בעד עצמם, ואין הוא חשוד כמי שנמנה עם חברי הציבור החרדי, אך דעתו המשפטית מגלמת בתוכה את ההבנה שמהפכה חברתית לא עושים בפסיקה של בית המשפט העליון וכן לא בחקיקה, אף לא בחקיקת חוקי יסוד, ודוגמה נאה לכך ניתן למצוא בפסיקתו האחרונה של בית המשפט העליון בנוגע לביטול עילת הסבירות, בה ביטל את התיקון לחוק היסוד הממשלה שבאמצעותו ביטלה הכנסת את השימוש בעילת הסבירות.
הטעם המרכזי שעמד בהחלטתו של בית המשפט העליון הוא – שאין משנים סדרי בראשית בחקיקה ואף לא בחקיקת חוקי יסוד. הציבור לא יכול לעמוד בזה, ראיה לכך ניתן למצוא בהפגנות שנעשו לפני השביעי באוקטובר, שהרעידו את המדינה כולה, טעמם של המפגינים אז, הוא אותו הטעם של אלה שיפגינו עתה לאי גיוס בחורי הישיבות. לא ניתן לגייסם בכוח, לא המשפט ולא החוק, יכולים לכפות על ציבור שלם לבצע מעשה או להימנע מעשיית מעשה, יהיה החוק צודק ככל שיהיה וכך גם הערכים המוגנים שהוא בה לקדם, וכל המוסיף שמן למדורה, בדמות חוות דעת משפטיות של פקידי ממשל המבקשים לפעול "בהגיון משפטי" אך בהעדר ריסון סוציאלי חברתי, יתקלו במחסום דוגמת ההפגנות אליהם היינו עדים כמה חודשים קודם לכן.
"לצערי, הלקח לא נלמד"
כמשפטן העוסק בתחום, אני מריח שנעשה שימוש ציני במשפט על מנת לבצע מהליכים פוליטיים נלוזים. לטעמי, אלה מעשים מסוכנים לנו, יש להם חלק נכבד באירועי השביעי באוקטובר, הם לימדו את האויב כי אנו מפולגים ומפורדים וכי זו העת לתקוף.
לצערי, הלקח לא נלמד, וכל מי שציפור נפשו נפגעת, סיגל לעצמו הרגל לצאת לרחובות בתוף ומחול כשהוא מנופף בזכותו להפגין. כך במקביל, הוא רומס ערכי יסוד דמוקרטיים רבים, עד כדי כך, שעקרון היסוד המורה על בחירות אחת לארבע שנים כבר אינו נר לרגליו, חרף העובדה שהוא קבוע בחוק יסוד הכנסת. נוצר מצב אבסורדי שהזכות להפגין, שהיא רק נגזרת מחוק יסוד מבקשת מחוק היסוד עצמו, שמכוחו היא יונקת חיותה, להרכין ראשו לעריצות ולכרוע ברך למפגין, מדוע? כי המפגין מאמין שהוא צודק, כאילו והצדק הוא מוחלט, הוא צודק עד כדי כך שהוא מפגין בזמן מלחמה כשהוא יודע, שאויביו צופים בו ורואים בהפגנה התפתחות מצוינת עבורם להמשיך ולהלום בו.
"השיסוע שמגיע באמצעות "ברי סמכא" משפטיים לא יועיל לנו"
קוראים יקרים, הקדמתי את כל האמור לעיל, בכדי להסביר, שאני ער לסבלנות החברה הישראלית בנוגע לנושא גיוס בחורי ישיבות לצה"ל, שאני ער להעדר השוויון הגלום בהסדר הקיים או יותר נכון לומר לא קיים, שמכוחו ניתן הפטור או יש שיאמרו הדחיה. עם זאת, אני סבור ובטוח שאין זה הזמן למהלכים שמשנים סדרי בראשית, שאין זו הדרך הראויה לעשות כן, שהציבור החרדי לומד את המתרחש וגם הוא צמא לגשר לו כולנו צמאים, והשיסוע שמגיע באמצעות "ברי סמכא" משפטיים לא יועיל לנו, אלא רק יזיק.
אם הייתי רוצה להציע לציבור החרדי פתרון משפטי למצב הקיים, שיהיה בו לעקוף את התרעומות כנגדו, הייתי מבקש לחוקק חוק הרואה בכל מוסדות החסד שלהם כשירות למדינה לכל דבר ועניין, ורבים מהם תורמים לאין שיעור. היינו עדים לכך בפעילות זק"א בשביעי באוקטובר, בעזרתם של "ידידים", "יד שרה", "חסדי נעמי", "עזרה ומרפא" ועוד. אלה הם רק מעט מארגוני החסד בהם אנו נעזרים בכל יום מבלי לדעת שהם מנוהלים ומתוקצבים על ידי הציבור החרדי. אין זה שירות? האמנם? בארגונים אלה מתנדבים למעלה מ – 100,000 חרדים.
"יגיעו ימים טובים שעל בסיסם נעשה שינויים מהותיים"
אך אינני מציע פתרון זה, מדוע? כי אני מבין שעניין הגיוס של בחורי הישיבות הוא עניין ערכי, חברתי ותרבותי – לא משפטי, המנגן על העצבים החשופים ביותר שלנו בחברה הישראלית, וכל ניסיון משפטי, המבקש לעקוף את תחושת הבטן החברתית, באמצעים משפטיים – יתקל במחסום צודק לא פחות.
זה המקום לומר שברמה הערכית, ראוי בעיני לחנך מחדש את כלל הציבור, להכיר ולהעריך מחדש את לימוד התורה, התלמוד, והערכים הנגזרים מהם, הניסיון הנלוז לייצר ישראלי חדש נכשל ויכשל כל פעם מחדש, דור המבקש לסטות מדרך אבותיו משך מאות בשנים, הוא דור חירש ואילם, הוא מבקש להיות החריג למסורות שעברה מהורים לילדים במשך דורות רבים, הוא מבקש להיות חוליה חסרה בשרשרת היקרה בה אנו אוחזים ומכוחה אנו יושבים בארצנו. מי שמלמד אותנו זאת בצורה הטובה ביותר הינם אויבנו, הם לא מבחינים בין הדתי ללא – אלא מבקשים את היהודי ככזה, והוא בלבד. מן העבר האחר, ראוי לציבור החרדי להכיר ולראות ב"יפה הבלורית והתואר" כלגיטימיים, גם אין לראשם כיפה וזקנם לא מגיע עד הברכיים, הם אשר מוסרים את נפשם בכפם וקדושתם גדולה לאין שיעור, אילולא הם, לימוד תורה מניין? הם בבחינת הקמח, שאם אין קמח אין תורה! בהם גלום הבסיס המוסרי של דרך ארץ שאילולא הוא – קומתה של התורה חסר, הסינתזה בין השניים היא היופי המקודש ביותר.
אם כך, די לנו בעת הזו להשקיע את משאבנו בלחימה מול אויבנו, לבקש לצאת לחירות אמיתית מתוך הכרה בטוב שבאחר. יגיעו ימים טובים שעל בסיסם נעשה שינויים מהותיים כפי שאנו מבקשים לעשות בעת הזו, בישוב דעת וביתר סבלנות.