לוין, דרעי, ביה"מ העליון: ורפורמה חוקתית אחת שמטלטלת את ישראל

"רק מתוך ניתוח היסטורי יהיה ניתן לקבל מענה לשאלות הנוגעות לרפורמה", עו"ד לידור איזון

כדי לעמוד על הרפורמה המוצעת על-ידי שר המשפטים, ה"ה יריב לוין, עלינו לחזור מעט אחורה בזמן, רק מתוך ניתוח היסטורי יהיה ניתן לקבל מענה לשתי שאלות, הראשונה – האם הרפורמה הינה צודקת? השניה – מה תהא השלכתה על חיינו?

• פרולוג:

האם: היי ילד שלי
הילד: היי אמא מה שלומך?
האם: עייפה מאוד, אני עובדת קשה, חוזרת הביתה, מבשלת, מנקה ו….אין מילה שיכולה לתאר כמה קשה אני עובדת.
הילד: למה אמא, למה את עובדת כל-כך קשה?
האם: כי אם כל אחד היה עושה את המוטל עליו, הנטל היה מתחלק, ואז…לא הייתי צריכה להיות כל כך פעלתנית.

• לא ניתן "לסתום פיות" מכוח חוקים שיסודם בתקופה בה שלט משטר שאיננו דמוקרטי"

על מנת שנוכל להבין מהו משטר דמוקרטי בריא, עלינו להבין את ההוגה שביסס את אחד מיסודותיו של משטר זה, מונטסקייה, הוא היה אחד מהוגיו הגדולים, פילוסוף ומשפטן במאה השבע עשרה למניינם, הוא אשר ניתן לזקוף לזכותו את עקרון "הפרדת הרשויות" שבאמצעותו ניסה לבסס ולשמר את חירות האדם ככזה.
לשיטתו, כאשר הרשות המחוקקת תחוקק חוק שיש בו לפגוע בזכויות הפרט, תעמוד הרשות השופטת מנגד ותאזן את הפגיעה ואף תבטלה, את הזכות לביטול היא תשאף מכח החוקה.
אם כן, כדי שזכויות הפרט ישמרו, על המדינה לחוקק חוקה, תפקידה ליצור מדרג נורמטיבי, פירמידה, שבראשה עומדת החוקה, מתחתיה עומדים חוקים, פקודות, תקנות, צווים מנהליים וכו' (ראו ערך הנס קלזן).
באמצעות מדרג זה, שבראשו עומדת החוקה המבססת את מעמדם של זכויות הפרט, לא יוכל המחוקק לפגוע בזכויות הפרט המנויות בחוקה אלא רק במקרים נדירים מאוד ובמידה נדרשת, במילים אחרות, אם אין חוקה, הדרך לפגוע בזכויות הפרט הינה פשוטה יותר, ביטוי לכך ניתן למצוא בפקודות אותן ירשנו מתקופת המנדט הבריטי, כדוגמת המקרה שהגיע לפתחו של בית המשפט העליון בשנת 1953 (בג"צ חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים) שם השתמש שר הפנים בסמכותו לפי סעיף 19 לפקודת העיתונות וסגר שני עיתונים, האחד למשך 10 ימים והשני למשך 15 ימים וזאת מטעמיו. בית המשפט העליון ביטל את החלטת שר הפנים בקובעו כי חופש הביטוי בכלל וחופש העיתונות בפרט הם יסוד מוסד במשטר דמוקרטי ולכן לא ניתן "לסתום פיות" מכוח חוקים שיסודם בתקופה בה שלט משטר שאיננו דמוקרטי, ומשכך, דין הוא – כי העיתונים ימשיכו להביע דעתם גם אם הדבר לא מוצא חן בעיניי נציגי הרוב בכנסת ובממשלה. בזה, הרים בית המשפט העליון את קרנה של הזכות לחופש הביטוי, ומכאן מיד צריכה להתעורר השאלה – כלום לא תפקידו של המחוקק לבסס את מעמדה של הזכות לחופש הביטוי?

• "וכך, טלאי על טלאי, נוצרה במדינת ישראל מעין חוקה"

כדי לספק מענה לשאלה זו, נחזור להקמת המדינה, מגילת העצמאות, בה נכתבו המילים שלהלן:
"…אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948…"
חוקה? האמנם? חלפו מאז 75 שנים והחוקה בוששה לבוא, מדוע שהמחוקק לא יעשה את המוטל עליו? ואם הוא לא יעשה, מי יעשה? "האמא" מהפרולוג ?
אם כן, עד לכתיבת שורות אלה, המחוקק הפר את תפקידו ברגל גסה ולא חוקק חוקה, לאט לאט, ובזכות אנשים טובים שבדרך, הצליחו לחוקק בשנת 1992 את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, סוף סוף זכינו, לאחר 44 שנים לקבל משהו הדומה לחוקה, חוק יסוד העולה בחשיבותו על חוק רגיל, ואם חוק רגיל יפגע בזכויות שכתובות בחוק היסוד, דינו יהיה להתבטל.
חלפו שנתיים ובשנת 1994 חוקק חוק יסוד חופש העיסוק וזהו המקום לציין כי מאז קיימת בו פסקת ההתגברות (ראו סעיף שמונה לחוק "חוק חורג") אשר העלה את מעמדה של הזכות לחופש העיסוק, וכך התווסף לו עוד חוק יסוד בשנת 2001, הלא הוא חוק יסוד הממשלה, וכך, טלאי על טלאי, נוצרה במדינת ישראל מעין חוקה, כך שהכל מסכימים כי כל לא ניתן לפגוע בזכויות הכתובות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק כי אם "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו), ובמילים פשוטות יותר, אם המחוקק רוצה לפגוע בזכויות הפרט, עליו לעבור מסננת הדורשת מספר תנאים, הראשון – שהפגיעה תעשה אך ורק בחוק (מקום שני בפירמידה הנ"ל), השני עליו להיות לתכלית ראויה (תנאי שני), השלישי הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית והרביעי -עליו להיות מידתי.

• לו המחוקק יעדה את עבודתו נאמנה, לא יהיה כל צורך ברפורמה, כי בית המשפט יהיה שמרני יותר"

מבחן המידתיות מכיל בתוכו מבחנים נוספים שיש בהם למסגר לשופט את מלאכת השפיטה שעה שהוא נדרש לשאלה האם החוק שחוקק אינו פוגע בחוקי היסוד (בחוקה) בזכויות הפרט, כלומר: המחוקק הוא זה שהסמיך את בית המשפט העליון לבחון את שאלת הסבירות, הוא ולא אחר – אמנם עשה כן לאחר 44 שנים מקום המדינה, ולא כפי שהתחייב במגילת העצמאות, אבל עשה כן ברוך השם.
בית המשפט העליון נהג באיפוק יוצא דופן, משך שנים טרם חקיקת חוקי היסוד, וכך המשיך לנהוג לאחר חקיקת חוקי היסוד, ופסל סעיפי חוק בודדים, 21 במספר, שהיה בהם לפגוע בזכויות הפרט בכלל ובזכויות מיעוט מוחלש בפרט.
אלא שהזמן חלף, והמחוקק אשר עד לרגע זה, לא חוקק חוקה, מטעמים השמורים לו, החליט שבית המשפט העליון היה פעלתן (אקטיביסט).
לא היה כל צורך בכך לו המחוקק היה עושה את המוטל עליו ואת שהתחייב לו בקום המדינה, לכונן חוקה, או אז, הוא היה קובע את המצפן לאורו יחוקק חוקים, ובכך היה מונע שאלות רבות שהגיעו לפתחו של בית המשפט העליון הנוגעות בעיקרן לזכויות אדם, הזכויות שלנו האזרחים.
גרוע מכל, לא רק שהמחוקק לא חוקק חוקה, אלא שהוא משתמש בחוקי היסוד ככלי פוליטי לקדם אינטרסים פרסונאליים, דוגמה לכך ניתן למצוא בתיקון האחרון לחוק יסוד הממשלה, אשר באמצעותו רצו להכשיר את כהונתו של אריה דרעי. מה היה שם? המחוקק קבע כי מי שהורשע בעבירה ונידון ל"מאסר" לא יוכל לכהן כשר בממשלה.
אך אם בכל זאת ימונה אדם שכזה, עליו לפנות ליו"ר וועדת הבחירות כדי שיבחן אם יש בעבירה שלו "קלון", ואם כן – אין הוא ראוי להיות שר. סעיף זה נחקק לפני שאריה דרעי הורשע, אז המחוקק ראה לנכון לקבוע רף מוסרי שיהיה בו לשמור על טוהר המידות של מי שמכהן בתפקיד של שר בממשלה שקובעו רף כניסה גבוהה המכיל בתוכו גם מאסר על תנאי ולא מאסר בפועל.
אלא שעכשיו סעיף זה, מנע את מינויו של אריה דרעי לשר בממשלה, ולכן, ה"מחוקק" החליט לשנות אותו, לא פחות ולא יותר, לשנות חוק לצרכים אישיים של אדם אחד, משל למה הדבר דומה, דמו בנפשיכם כי תלמידי ישיבה פונים לרב שלהם ושואלים אותו האם מותר לאכול בשר וחלב? והוא משיב "וודאי שלא, כתוב בתורה לא תבשל גדי בחלב אמו" ואז מקשים עליו, אבל אם יש עוגת גבינה טעימה מאוד, כזו שאתה הכי אוהב כבוד הרב, ופתאום הוא משיב מותר מותר, התורה התכוונה לכל סוגי החלב, למעט עוגת הגבינה הזו.
איזה אדם מאמין היה הולך אחרי "רב" שכזה? אינני יודע, אך דבר אחד אני יודע, שחוק הוא חוק, ואין הוא יכול להשתנות בכזו מהירות לצרכים אישיים, זה גורם לזילות החוק, ולזלזול בו ובמחוקק שחוקק אותו.
לו המחוקק יעשה עבודתו נאמנה, לא יהיה כל צורך ברפורמה, כי בית המשפט יהיה שמרני יותר הואיל "והילד" יתחיל לעשות את עבדותו ויעזור ל"מטלות הבית", ו"האמא" השמחה תנוח קמעה נוכח פריקת העול הכבד – שהיה על כתפיה – עול השפיטה.
לא בכדי פתחו חז"ל את מסכת אבות בציווי הוו מתונים בדין…והמשיכו בציווי לאדם להתפלל "בשלומה של מלכות", שאלמלא מוראה, איש את רעהו חיים בלעו….", רצו לומר: דע לך, כי יש קשר ישיר והדוק בין הדין המתון לשלומה של מלכות, שאם המלכות בשלום – מבצעת את תפקידה ומכוננת חוקה שתגן על אזרחיה, הדין ממילא יהיה מתון עם כל המשתמע מכך, ואידך זיל גמור.

• לסיכום: "כולי תקווה שהביקורת, הבלמים והאיזונים בין הרשויות, תהא מערכתית"

מערכת היחסים בין הרשויות, המחוקקת, המבצעת והשופטת צריכה להיות כזו שכל אחת תוכל לבקר את רעותה ללא מורא, בעיקר זו השופטת, שזו תכלית קיומה.
לא אכחד, יש לי ביקורת נוקבת גם כלפי מערכת המשפט וכך גם כלפי הפרקליטות, יש נקודות ברפורמה המוצעת שיש בהן הצדקה כדוגמת שינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים אשר יהיה בה לשנות את הגוון ההומוגני המצוי היום בבית המשפט העליון, ולכך תהא השפעה גדולה על הדמוקרטיה הישראלית שיהיה בה להקטין את השסע העדתי שנוצר מקום המדינה וממשיך עד לימנו אנו.
עם זאת, אני נגד ביטול עילת הסבירות אשר יש בה לצנן ביקורת שיפוטית על החלטות שלטוניות שיש בהן לפגוע באזרח הקטן והחלש. החלטות שלטוניות יכולות להרוס את חייו שלא בצדק, או אז, יהיה לו למי לפנות כדי לקבל את הסעד הדרוש. עצם הידיעה כי יש למי לפנות במקרה שרשות שלטונית פוגעת בזכויות האזרח, יהיה בה כדי למנוע, אמנם לא באופן מוחלט, החלטות שלטונית שכאלה.
כולי תקווה שהביקורת, הבלמים והאיזונים בין הרשויות, תהא מערכתית ומתוך ציפייה לשלום ורצון להיטיב עם העם, ולא מתוך רוח לוחמנית המונעת מתוך מניעים אישיים בין מנהיגי הרשויות על שלל גווניהם, ודבריי אלה מתייחסים לכל מנהיגי שלושת הרשויות ולא למי מהם באופן ספציפי.
אסיים ואומר כי יש לי עוד רבות לכתוב בנושא הרפורמה בפרט ומערכת המשפט בכלל, אך קצרה היריעה מכדי להכיל זאת במאמר דעה שכזה, ניסיתי לתמצת את עיקרי הדברים ואני מקווה שדבריי יובנו כדבעי ולא תצא תקלה תחת ידי.