במאמר זה אתייחס בקצרה לשני מקרים שמבחינתי מהווים תמרור עצור המחייב שידוד מערכות במדינת ישראל, בבחינת "הוּא יַעֲרֹף מִזְבְּחוֹתָם, יְשֹׁדֵד מַצֵּבוֹתָם" (הושע י, ב).
הראשון, השופטת בדימוס הגב' אתי כרייף, השני, ראש הממשלה לשעבר מר בנימין נתניהו.
נזכיר כי במקרה של ביבי, השתמשה היחידה החוקרת בתוכנת ריגול לצורך השגת יתרון משפטי או ראייתי תוך רמיסת זכותו לפרטיות, ובמקרה של כרייף הושגו ראיות באמצעות חדירה למכשיר פלאפון של ראש הלשכה לשעבר, מר אפי נווה, בלא ידיעתו, בלא הסכמתו וללא צו שיפוטי, זאת באמצעות עיתונאית שהפלאפון נמסר לה על-ידי אשתו של אפי, שלימים קיבלה חסינות בהעמדה לדין. אציין כי פגיעה בפרטיות מהווה עבירה מסוג פשע שעונשה הוא 5 שנות מאסר (סעיף 5 לחוק הגנת הפרטיות).
במאמר זה אדון בשני המקרים הנ"ל במקשה אחת הואיל ושניהם יחד, מעלים את אותה שאלה משפטית חשובה, היא: האם האמצעי מקדש את המטרה?
• פרי העץ המורעל – Fruit of the poisonous tree
לפני מספר שנים, ב – 1920, שופט יהודי אמריקאי בשם פליקס פרנקפורט, טבע את המונח פרי העץ המורעל, זהו מונח שדן בשאלה האם ראיה (פרי) תשמש במשפט כאשר היא הושגה באמצעות מקור שאינו חוקי (העץ המורעל)?
בית המשפט העליון של אמריקה נקט בגישה כי ראיה שהושגה באמצעות כלים פסולים, ככלל לא תשמש ראיה במשפט, מה שמכונה בעגה המשפטית – הראיה לא תהא קבילה, ומשכך לא יהיה ניתן להסתמך עליה, גם אם במחיר של זיכוי הנאשם.
כלל זה הוא בעצם הרחבה של "כלל המניעות" (Exclusionary rule) המונע קבלת ראיה שהוגשה תוך הפרת התיקון הרביעי לחוקת ארצות הברית שמהווה חלק ממגילת. התיקון אינו מאפשר לבצע חיפוש, פריצה או תפיסה שרירותיים על ידי השלטון.
הרציונל שעמד בבסיס דוקטורינה זו, הוא כי ככל הנראה ראיה שהושגה באמצעי פסול תהא פסולה גם היא, אך בעומקם של דברים יש לכך משעות רחבה יותר, ולאו דווקא ראייתית כי אם ובעיקר מהותית, נורמטיבית ומדינית, ואבאר דבריי.
הרמב"ם טבע את המשפט "יותר טוב ויותר רצוי לפטור אלף חוטאים, מלהרוג נקי אחד ביום מן הימים" (ספר המצוות לרמב"ם) ומה כוונתו? המשפט בכלל והחברה בפרט, שהיא על-פי רוב תוצר שלו, צריכים ויכולים לסבול זיכוי של פושע על חשבון סדר חברתי, משפטי ומדיני, אילולא כן, התוצאה ההפוכה יכולה להיות, מבחינה תועלתנית ונורמטיבית, גרועה יותר, כך לדוגמה: אם שוטר יכה נחקר עד שהוא יודה במעשיו, הרי שלכאורה יעמוד בפני השופט אדם שהודה בתיק ולכן צריך להרשיעו, אך המחיר החברתי של הרשעה זו יהיה כבד מנשוא, הואיל ועתה ניתנה גושפנקה לשוטרים להכות נחקרים עד אשר יודו במעשים וייתכן גם שיודו במעשים שלא ביצעו (להרחבה בעניין הודאת שווא – ראו פרוייקט החפות אשר ממצאיו הסטטיסטים עולה כי 357 מורשעים הודו לשווא במעשה שלא ביצעו, כמו כן 22% מהודאות השווא יכלו להתברר בבדיקות מעבדה אשר היו מביאות לזיכויי הנאשם).
אם כן, אנו רואים כי קיים מדרון חלקלק המזהיר אותנו מלקבל ראיה שהוגשה באמצעי פסול, ואין הדגש צריך להיות במעשה מושא התיק, עם כל הפיתוי שיש בכך, אלא בדרכים החוקיות שיש למדינה לבצע על מנת להגיע לחקר האמת, נזכור כי מעשיו של החשוד או הנאשם הם בבחינת ספק, איננו יודעים אם מי שעומד מולנו הוא העבריין גם אם בסברתנו אנו בטוחים שאכן הוא כן, החלק של הוודאי בכל הסיפור הוא ביצוע עבירה חמורה מסוג פגיעה בפרטיות, אי ציות לחוק וזאת מצד הרשות החוקרת או מצד התביעה / הפרקליטות, ובמילים פשוטות מצד המדינה שחוקקה את החוק ומכוחו היא רוצה להרשיע את הנאשם או החשוד שעומד מולה.
זהו מצב אבסורדי שמגלם בתוכו את ניצני המשטר הדקטטורי בו ישנם אנשים בעלי מעמד שהם מעל החוק, ובאצטלה של מייצגי החוק.
אני כעו"ד וכאזרח חושש, באמת ובתמים, אני רואה בעיניים שלי כי ישנם כאלה החושבים שהחוק הוא המלצה עבורם או גרוע מכך, אסקופה נדרסת בכניסתם לבצע את משימתם להרשיע אדם בכל מחיר.
אין ולא יהיה יקר יותר מהחוק, בסיסו של משטר דמוקרטי הוא ציות לחוק, גם יש בכך לזכות את הרשע במקרה הספציפי אך להרוויח במקרה הכללי חברה תקינה ודמוקרטית, שהחוקים הם נר לרגליה. אין זה משנה מי הנאשם או החשוד, ואין אני נכנס לשאלה האם אני אוהב את ביבי או לפיד, כי זו שאלה כל כך זולה פוליטית בעומדה לפני משבר מדיני שמקורו בתפישה מגלומנית של "מייצגי השלטון והחוק", זו עבריינות ברמה הגבוהה ביותר, היא בריונית, שרירותית, חסרת מעצורים, דורסנית ואין אזרח שיכול לעמוד מולה, זאת על דרך של קל וחומר מהמקרים הנ"ל.
אסיים בסיום חייו של סוקרטס, עת ישב בכלא והמתין לגזר דינו – הוצאה להורג, כל זאת בשל דעותיו המנוגדות למדינה, תלמידיו, שכה העריצו אותו ניסו לשכנע אותו בכל דרך אפשרית לברוח מהכלא, אלא שהוא האמין כי צריך לציית לחוק גם אם אינו מסכים איתו – והוצא להורג. שמעשיו הוא ביסס את עליונות החוק בכל משטר דמוקרטי, הוא הקריב את חייו לטובת האידיאל החוקי, שילם מחיר כבד מאוד, אך הוריש מורשת המצווה אותנו לציית לחוקים.