• תיקון עילת הסבירות – דיקטטורה או דמוקרטיה?
מי שעקב אחרי שלושת הפרסומים האחרונים שפרסמתי במגזין "עמק", בנוגע לתיקון שעבר בקריאה שלישית בכנסת, המתייחס לצמצום השימוש בעילת הסבירות (תיקון לסעיף 15 לחוק יסודות השפיטה), יודע כי דעתי הייתה שהתיקון המוצע לא נכון לנו כאזרחים במדינה דמוקרטית, דעתי זו פורסמה ברבים, וכך גם התראיינתי בערוץ הכנסת במסגרת תוכנית "הלובי החברתי" ושם הסברתי מדוע התיקון לא לרוחי המשפטית.
התיקון עבר ויום לאחר שעבר הוגשו עתירות רבות, שככל הנראה הוכנו מבעוד מועד. במאמר קצר זה אפרוש את תורף משנתי בנוגע למצב המשפטי-חוקתי במדינה נכון לכתיבת שורות אלה.
• חוק יסוד השפיטה – התיקון שעבר
כדי שנוכל לנתח את הדברים נביא את לשונו של תיקון 3 לחוק יסוד השפיטה, כפי שהוא עבר ונכנס לתוקף כסעיף 15(ד1) לחוק: "על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, "החלטה" – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות." (להלן: "התיקון"):
התיקון אכן רחב מני ים ועמוק ממצולותיו, וככזה הוא מצמצם כלי רב עוצמה של הרשות השופטת – "עילת הסבירות", שכן הוא פורש כנפיו על כל החלטה שהתקבלה על-ידי הממשלה, ראש ממשלה או שר בממשלה, הוא גם מגדיר כי החלטה היא לרבות הימנעות מהפעלת סמכות, כלומר: הימנעות מקבלת החלטה היא החלטה שלא ניתנת לביקורת שיפוטית בעילת הסבירות. מה המשמעות המעשית לכך?
עילת הסבירות היא פיתוח של המשפט המקובל (אך לא רק), אשר התפתח באלף השנים האחרונות. היא אומצה בשיטת המשפט שלנו בשנות השמונים לערך (עד אז לא היינו דיקטטורה) ואימוצה היא כדין שכן, המילה "דין" מוגדרת בחוק הפרשנות כנורמה השאובה "…[מ]דיני המשפט המקובל ועקרוני היושר של אנגליה…".
• "רוב המשפטנים הסכימו שאכן יש צורך בהתערבות שיפוטית"
עילת הסבירות אפשרה לבית המשפט העליון לבקר החלטות של הממשלה במובן זה שהיא בחנה האם הם נופלות במתחם הסבירות, ומהו אותו מתחם? מה הוא קנה המידה למתחם זה? התשובה לכך נקבעה על-ידי שופטי בית המשפט העליון, בקובעם מבחן רחב לא פחות מהתיקון המוצע. המבחן קבע שהחלטה נופלת במתחם הסבירות אם היא שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים ונתנה משקל ראוי לכל שיקול, בוודאי שהחלטה איננה סבירה כאשר היא שקלה שיקולים זרים או התעלמה משיקול שלדעת בית המשפט היה צריך להישקל. המבחן שהציע בית המשפט העליון קומם משפטנים רבים עוד לפני שנים רבות, שכן הקביעה, שהממשלה חרגה ממתחם הסבירות גם כאשר היא שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים אך לא נתנה משקל ראוי למי מהם, היא בעצם השגת גבול הרשות השופטת, מה שאין כן כאשר מדובר במציאות בה הממשלה שקלה שיקולים זרים או התעלמה משיקול שהיה צריך להישקל ולא נשקל, אז, רוב המשפטנים הסכימו שאכן יש צורך בהתערבות שיפוטית, זהו הבלם היוצר איזון בהפרדת רשויות.
המציאות המתוארת, בה בית המשפט העליון יכול להעביר תחת שבט ביקורתו כל החלטה של הממשלה במבחן הסבירות, גרמה לכך שהוא החליף, לא פעם, את שיקול דעתה של הרשות המבצעת בנושאים מדיניים וערכיים שעל פי עקרון הפרדת הרשויות מקומם של אלה, בכנסת – בוועדת חוק חוקה ומשפט, או בממשלה בקבלת החלטות על-ידי השר האמון עליהם או בהתקנת תקנות מתאימות.
• "למסך בארות חוקתי"
כאן אציין בהערת אגב, כי הכשל הלוגי של הוגי המחאה האמיתיים (ולא אלה שעשו בה קרדום לחפור בו להפלת השלטון המכהן ממניעים זרים), אשר האמינו בלב שלם כי הרפורמה המוצעת היא בעצם הפיכה משטרית, מדמוקרטיה לדיקטטורה, נבע מהיותם "חסידים" לפסקותיו הערכיות של בית המשפט העליון יותר מאשר להחלטות הממשלה או הכנסת. דוגמה לכך, ניתן למצוא בפסיקה המאלפת של בית המשפט העליון שאישה יכולה להיות טייסת (פסק דין מילר), שחופש הביטוי הוא עקרון על בדמוקרטיה (פסק דין "קול העם", אגב שלא יושם כמצופה בהפגנות ואדי סאליב של יהודי מרוקו) ועוד רבות מפסיקותיו שהביאו בשורה של קידמה ושאיפה לטוב אמיתי וטהור, ואכן הללו ראויות להערכה רבה, ואני בין אלה השבוי בקסמיו של מוסד זה והפסיקות היוצאות ממנו, חרף ביקורתי הרבה להעלם המצוי בו בכל הנוגע להגדרת המילה "יהודית" בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. עם זאת, עליי לנתח את האירוע החוקתי הזה בעיניים משפטיות מתוך שאיפה "למסך בארות חוקתי" שבו אבחן איך שלוש רשויות אמורות להתנהל מבלי לדעת לאיזה רשות אתחבר יותר בהיבט הערכי, שאילולא כן, הניתוח שלי יהיה משוחד ובוודאי לא משפטי.
"בקומנו משנתנו ביום חג, זהו יום הבחירות, אנו מתפללים שהנבחר יקיים את רצון הבוחר, במסגרת החוק, ואם לא הוא איננו עושה כן – הרי הוא כמועל בבוחריו..ניתן לבקר החלטות ממשלה. גם אם הביקורת תהא מצומצמת יותר, היא עדיין תהא אפקטיבית ומעשית"
וכאשר אני עושה כן, אני מבין מיד, כי שימוש בעילת הסבירות, הוא כלי רב עוצמה שמביא את השופט היושב בדין להיות כיושב בוועדת חוק חוקה ומשפט, ודוגמה יפה לכך ניתן למצוא בפער המצוי בפסיקתו של הנשיא בדימוס אהרון ברק לבין פסיקתו של השופט אדמונד לוי בשאלת חוקיות הגירוש מגוף קטיף (חוק ההתנקות), ובוודאי לנו שפער זה נובע מהשקפת עולמם. בתרגיל קל ניתן לגרום לכל מוחה להבין שעילה זו הינה בעייתית, כל שעלינו לעשות הוא לשאול – האם הייתה מסכים לשימוש בעילה זו כאשר כל שופטי העליון היו אוחזים בדעה ערכית הנוגדת לשלך?!!! לדוגמה, האם היית מסכים לשימוש בעילה זו כאשר כל שופטי העליון היו שומרי מסורת?!!!
• "אין לנו ארץ אחרת!"
אין אני אומר שהשופט לא צריך להביא את המטען הערכי שלו בפסיקותיו, אך בעשותו כן – עליו לבחון בזהירות המרבית האם אין הוא יורד להתגושש בזירה לא לו, שאילולא כן, הוא מפר את האיזון שבין הרשויות והופך להיות המחוקק העליון שהוא גם המוציא לפועל. זו פגיעה קשה בהפרדת הרשויות ובזכות של לבחור ולהיבחר, כי הרי בקומנו משנתנו ביום חג, זהו יום הבחירות, אנו מתפללים שהנבחר יקיים את רצון הבוחר, במסגרת החוק, ואם הוא איננו עושה כן – הרי הוא כמועל בבוחריו.
ואני ער לעובדה שהבחירות הן לכנסת, והחוק דן בממשלה, אך אין לנתק בין אלה ניתוק מלאכותי, שכן קשר הדוק יש בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת, שהרי התקנות במדינת ישראל הן תוצר של הממשלה, שסמכותן נסמכת על החוק של הכנסת, ולכן אין לומר שביטול מדיניות בעילת הסבירות איננו מהווה פגיעה ברצון הבוחר, הגם שהיא בצורה עקיפה.
ואם כן, אם השר לא יכול לקדם מדיניות כי השופט סובר שהיא חורגת ממתחם הסבירות הגם ששקלה את כל השיקולים הרלוונטיים, הרי ששיקול דעתו של השופט יכול במקרים מסוימים להחליף את שיקול דעת השר, ואז מופר האיזון עליו דיבר מונטסקיה בעקרון הפרדת הרשויות. זו מציאות שאיננה מתקבלת על הדעת והיא נבחנת במשנה תוקף כאשר זכות העמידה (הזכות לפנות לבית המשפט העליון הגם שאינך נפגע ממנה באופן ישיר) הורחבה לעין שיעור בשנים האחרונות, זאת מבלי לקבל את הסכמת יתר הרשויות או העם, כפי שעכשיו מבקשים רבים מהמוחים להגיע אליה (הסכמה רחבה) אשר גם לא התקבלה בחקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו שהתקבל בהסכמה מינורית לאין שיעור – אך חוקית.
ואחר הדברים האלה, מה נעשה והשר יקבל או לא יקבל החלטות שיהיה בהם לפגוע במדינה או בטוהר המידות, הצדק והיושר שלה, ובית המשפט לא יוכל להתערב? תהא פה דיקטטורה? לא ולא, לבית המשפט העליון עילות רבות באמצעותן הוא יכול לבטל החלטות ולהתערב בהן, כדוגמת שרירותיות – המבחן בוחן האם החלטה התקבלה באופן שרירותי, דעה קדומה – בוחן האם החלטה התקבלה כשיש דעה קדומה טרם התקבלה, ניגוד עניינים – האם החלטה נוגעת בניגוד עניינים. ועוד כהנה וכהנה עילות שבאמצעותן ניתן לבקר החלטות ממשלה, גם אם הביקורת תהא מצומצמת יותר, היא עדיין תהא אפקטיבית ומעשית, ולכן אנו רחוקים מרחק שנות אור מדיקטטורה!!!
לכן דעתי האישית, בתקווה שתשמע, היא – כי אין בתיקון שעבר משום תחילתה של דיקטטורה, בייחוד כאשר התיקון לא הוחל על החלטות פקידותיות של פקידי ממשל, ראשי ערים ודומיהם (שלנו האזרחים יש ממשק ישיר איתם), כך שאין לאבד שליטה, לא לאיים בנשק לא קונבנציונלי כדוגמת אי התנדבות לצבא, אי מתן טיפול רפואי וכדומה. אין הצדקה לכך – שכן אלה חייבים להיות מחוץ למשחק, בייחוד שאין זה תחום מומחיותם של המוחים, וכאשר אני כמשפטן, רואה את נציגיהם מתראיינים, אני מבין שהם אינם יודעים על מה הם מפגינים או מוחים, וזה גרוע מכל! תמיד עלינו לזכור, שבוודאי או בספק, וודאי גובר – וודאי שהמצב במדינה נכון להיום גרוע מכל מציאות עתידית (הספק), ולכן עלינו לעצור עם סוג המחאות אליהם אנו עדים בשבועות האחרונים ולצפות לעתיד טוב יותר, כי אין לנו ארץ אחרת!